Каждый участник госзакупок обязательно должен знать - что такое обеспечение исполнения контракта, для чего оно применяется и в каких случаях без него можно обойтись. Об этом рассказывают эксперты Кредитно-Страхового агентства. При этом мы учли все изменения, внесенные в законодательство о закупках в 2018 году. Отдельно мы поговорим о том, как получить банковскую гарантию.
Начнем с ответа на главный вопрос. Обеспечение исполнения контракта это денежное обязательство, которое предоставляется победителем тендера при заключении контракта для покрытия возможного ущерба заказчика, на случай неисполнения или некачественного исполнения поставщиком своих обязательств.
Таким образом, если исполнитель нарушит свои обязательства по контракту или исполнит его ненадлежащим образом, заказчик гарантированно имеет возможность возместить нанесенный ему ущерб за счет полученного обеспечения. Если размер ущерба будет больше чем размер полученного обеспечения, заказчик имеет законное право взыскать разницу с исполнителя в судебном порядке.
ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ КОНТРАКТОВ ПО 44-ФЗ
Законодательно вопросы обеспечения исполнения контрактов по 44-ФЗ регламентируются статьей 96 закона. Рассмотрим основные положения данной статьи достаточно подробно в связи с тем, что в 2018 году в закон 44-ФЗ были внесены серьезные изменения , в том числе и в порядок обеспечения исполнения контрактов.
1. При проведении закупки заказчик обязан установить требование об обеспечении исполнения контракта, прописав это в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в закрытой закупке.
Однако закон предусматривает исключения из этого правила. Установление требования об обеспечении исполнения контракта является правом, а не обязанностью заказчика в случаях, когда:
Закупка производится путем проведения запроса котировок или запроса котировок в электронной форме, если начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) не превышает 500 тыс. рублей;
Закупка производится путем проведения запроса предложений или запроса предложений в электронной форме в случаях, если предметами закупки являются поставка спортивного инвентаря и экипировки для нужд сборных России, поставка жизненно необходимых лекарственных препаратов, поставка изделий народных промыслов или оказание услуг по защите интересов России в международных судах;
Закупка производится у единственного поставщика.
2. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Какой способ обеспечения выбрать - заказчик решает самостоятельно.
3. Банковская гарантия для целей обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ должна быть выдана банком, отвечающим требованиям ст. 45 этого закона.
4. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на 1 месяц. Победителю закупки необходимо внимательно ознакомиться с закупочной документацией, т.к. там может быть указан точный срок действия банковской гарантии. Если же нет - следует руководствоваться требованиями закона 44-ФЗ.
5. Контракт заключается только после предоставления победителем закупки обеспечения исполнения контракта. Если победитель не представил обеспечение исполнения контракта в установленный срок, то он считается уклонившимся от заключения контракта. Как следствие - включение в реестр недобросовестных поставщиков.
6. Размер обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ должен составлять от 5 до 30 процентов от начальной (максимальной) цены контракта. Если НМЦК превышает 50 млн. рублей, то размер обеспечения составит от 10 до 30 процентов от НМЦК, но не менее размера аванса, если такой предусмотрен контрактом. Если размер аванса превышает 30 процентов от НМЦК, то размер обеспечения устанавливается в размере аванса.
7. В ходе исполнения контракта поставщик вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.
Это положение закона может быть актуально для участников, не успевших в установленные сроки оформить банковскую гарантию обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту. В этом случае исполнение контракта может быть обеспечено денежными средствами, а в дальнейшем, денежные средства могут быть заменены на банковскую гарантию. С экономической точки зрения это не выгодно, но альтернатива такому решению - внесение победителя закупки в реестр недобросовестных поставщиков за уклонение от заключения контракта.
8. Если в ходе проведения закупки цена была снижена на 25 и более процентов по отношению к НМЦК, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом антидемпинговых мер, предусмотренных ст. 37 закона 44-ФЗ.
Антидемпинговые меры заключаются в следующем. Если при проведении конкурса или аукциона НМЦК составляет более чем 15 млн. рублей и участником закупки, с которым заключается контракт,
предложена цена контракта, которая на 25 и более процентов ниже НМЦК, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в 1,5 раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).
При этом если НМЦК составляет 15 млн. рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, была предложена цена контракта, которая на 25 и более процентов ниже НМЦК, то увеличения размера обеспечения можно избежать, предоставив заказчику информацию, подтверждающую добросовестность такого участника на дату подачи заявки.
Подтвердить добросовестность участника закупки можно, предоставив заказчику информацию из реестра контрактов, подтверждающую опыт исполнения таким участником в течение нескольких последних лет нескольких контрактов на сопоставимые суммы. Подробно об этом можно прочитать в части 3 ст. 37 закона 44-ФЗ.
9. Положения закона 44-ФЗ об обеспечении исполнения контракта не применяются в случаях когда:
Контракт заключается с участником закупки, который является казенным учреждением;
Осуществляется закупка услуги по предоставлению кредита;
Предметом закупки является выдача банковской гарантии.
Помощь в получении банковских гарантий, кредитов и займов для участников закупок.
Итак, мы с Вами узнали, что в качестве обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ могут выступать как денежные средства, так и банковские гарантии. Какой вариант будет предпочтительнее для исполнителя контракта? Разумеется банковская гарантия. Отвлечение денежных средств из оборота не самый лучший выход. Деньги должны работать и приносить прибыль. Большинство компаний испытывают нехватку оборотных средств и регулярно пользуются банковскими кредитами, ставки по которым на сегодняшний день составляют в среднем 12 - 15 процентов годовых. В то же время комиссия банка за предоставление гарантии на обеспечение исполнения контракта по 44-ФЗ обычно не превышает 3 - 4 процентов годовых. Разница очевидна. Но выбор, конечно, будет за Вами.
ТРЕБОВАНИЯ К БАНКОВСКИМ ГАРАНТИЯМ ПО 44-ФЗ
Каким требованиям должна отвечать банковская гарантия исполнения контракта по 44-ФЗ. Для ответа на этот вопрос придется обратиться к ст. 45 этого закона:
1. Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации. Эти требования касаются размера капитала банка и уровня кредитного рейтинга по национальной рейтинговой шкале.
Подробно требования к банкам-гарантам изложены в Постановлении Правительства РФ от 12 апреля 2018 года № 440 «О требованиях к банкам, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов».
Актуальный перечень банков, удовлетворяющих требованиям, несколько раз в месяц публикуется на официальном сайте Министерства Финансов РФ. По состоянию на декабрь 2018 года в перечень включено более 200 кредитных организаций.
2. Банковская гарантия по 44-ФЗ должна быть безотзывной и должна содержать:
Сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику;
Обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
Обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
Условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет заказчика;
Срок действия банковской гарантии;
Отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
Установленный Правительством перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии;
Условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта (в случаях, предусмотренных закупочной документацией).
3. Информация о банковской гарантии исполнения контракта должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС), в срок, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии.
Обращаем Ваше внимание на то, что с 1 июля 2018 года реестр банковских гарантий в ЕИС стал закрытым. Проверить наличие банковской гарантии в реестре может только заказчик закупки, а исполнителю такой функционал недоступен. В случае необходимости проверить подлинность банковской гарантии исполнителю необходимо обращаться непосредственно в банк-гарант, используя для этого контактные телефоны, указанные на официальном сайте банка. Кроме того, банк-гарант по требованию принципала обязан предоставить выписку из реестра банковских гарантий, заверив ее своей печатью. Такая выписка служит подтверждением факта выпуска банковской гарантии и может быть представлена заказчику, в ФАС или в суд при возникновении спорной ситуации.
Банковские гарантии по 44-ФЗ, 223-ФЗ, 185-ФЗ
Быстро, недорого, минимальный пакет документов
КАК ПОЛУЧИТЬ БАНКОВСКУЮ ГАРАНТИЮ
В заключение, эксперты Кредитно-Страхового агентства предлагают Вашему вниманию рекомендации, которые, как нам кажется, позволят избежать неприятных ситуаций, связанных с участием в закупочных процедурах.
1. При принятии решения об участии в закупках учитывайте необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта. Если Ваша компания не располагает свободными денежными средствами или не готова вывести их из оборота для использования в качестве обеспечения на время исполнения контракта, заблаговременно позаботьтесь о получении банковской гарантии. Вы всегда можете узнать у специалистов Кредитно-Страхового агентства стоимость необходимой Вам гарантии в различных банках и выбрать наиболее выгодные условия.
2. Планируйте затраты, связанные с участием в закупках, не только по размеру, но и по времени. Необходимо понять не только на какой период будет заморожено обеспечение тендерной заявки или обеспечение исполнения контракта, но и к какому сроку это обеспечение необходимо предоставить. В целях экономии средств и времени подумайте о возможности использования лимита на банковские гарантии. Заблаговременно установив лимит в одном из банков, Вы сможете быстро и на выгодных условиях получать банковские гарантии тогда, когда это будет Вам нужно. Наши эксперты помогут Вам это сделать.
3. Реально оценивайте возможность получения Вашей компанией банковской гарантии в крупных банках. Такие банки часто декларируют очень низкие ставки комиссий за выдачу гарантии. Но, как оказывается на практике, для подачи такой заявки необходимо подготовить большой пакет документов. При этом официальный срок принятия решения по заявке составляет от 2 недель и не всегда выдерживается. Будьте готовы к постоянным запросам дополнительной информации.
Подумайте, готовы ли Вы к подобному марафону. Специалисты Кредитно-Страхового агентства всегда смогут подобрать для Вашей компании несколько банков, где Вы сможете получить гарантии по 44-ФЗ в короткие сроки с минимальным пакетом документов.
4. Всегда оценивайте рентабельность закупки. Перед участием в торгах установите предел цены, ниже которого опускаться нельзя. Помните, что снижение цены на 25 и более процентов может увеличить размер обеспечения исполнения контракта в 1,5 раза. Подумайте, можете ли Вы себе это позволить. Заранее оцените возможность получения банковской гарантии на такую сумму и ее стоимость, обратившись в Кредитно-Страховое агентство.
5. Перед подачей заявки оцените наличие собственных финансовых ресурсов для исполнения контракта. Возможно, условиями закупки не предусмотрено авансирование. В этом случае рекомендуем заранее обратиться в банк за получением кредитных средств.
Если Вы привыкли дорожить своим временем, то эксперты Кредитно-Страхового агентства помогут Вам подобрать финансирование для исполнения контракта. Это может быть как кредит на пополнение оборотных средств, так и тендерный факторинг от наших банков-партнеров.
Удачных Вам закупок в Новом 2019 году!
О том, какие изменения по банковским гарантиям произойдут в законе "О контрактной системе" с 1 июля 2019г. можно узнать из новой статьи на нашем сайте.
Кредитно-Страховое агентства - банковские гарантии, кредиты и займы для участников закупок!
Время на чтение: 7 мин
Одной из форм обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта является банковская гарантия. Для поставщика она выступает альтернативой внесению денежных средств в виде твердой суммы.
Дорогие читатели! Каждый случай индивидуален, поэтому уточняйте информацию у наших юристов. Звонки бесплатны.
Какими правовыми нормами регулируется
Вопросы оформления и требований к банковской гарантии достаточно хорошо регулируются в законодательстве о контрактной системе. Требования к банковской гарантии прописаны в ст. 45 44-ФЗ, а условия госконтракта содержатся в ст. 96 44-ФЗ.
Также важное значение в вопросе регулирования требований к данной форме обеспечения принадлежит Постановлению Правительства от 2013 года №1005 «О банковских гарантиях…».
До 30 июня 2019 года участник вправе предоставить документ только в качестве контракта. Но после указанной даты он сможет использовать ее для обеспечения заявки в электронных конкурсах и аукционах. Эти изменения закрепило Постановление Правительства №626 от 2018 года.
Использование такой формы обеспечения имеет немало преимуществ для поставщика: она позволяет ему не отвлекать крупные денежные суммы из оборота при участии в закупках и дает возможность участвовать в реализации одновременно нескольких .
Понятие и случаи предоставления
Понятие банковской гарантии приведено в ч. 1 ст. 368 Гражданского кодекса. Под ней понимается письменное уплатить бенефициару определенную денежную сумму при выставлении требования об уплате. Такое требование поступает в соответствии с условиями взятого поставщиком обязательства.
Применительно к госзакупкам денежные средства банком выплачиваются в пользу госзаказчика, если закупки не исполнит взятые на себя обязательства. В дальнейшем поставщик обязан будет возместить задолженность банку.
В схеме внесения обеспечения через банковскую гарантию принимают участие три основные группы участников: гарант (банк), принципиал (участник закупки или поставщик), а также бенефициар, или заказчик.
Стоит отметить, что законодательство допускает возможность замены формы обеспечения исполнения контракта в ходе его реализации. Так, если обеспечение было внесено деньгами, то может заменить его на гарантию по 44-ФЗ. При этом ее сумма должны быть уменьшена на стоимость уже выполненных работ к моменту замены.
Банковская гарантия по 44-ФЗ должна быть безотзывной. Ее особенность состоит в том, что ее не допускается отозвать, аннулировать или изменить.
Согласно Гражданскому кодексу, существенными условиями гарантии является указание на принципиала, сумму обеспечения и сроки ее действия. Тогда как перечень требований к указанному документу по 44-ФЗ гораздо более обширен.
Требования к содержанию банковской гарантии приведены в ч. 2 ст. 45 ФЗ-44. Согласно им, данный документ должен содержать такую информацию:
- Сумма банковской гарантии, которая должна быть выплачена гарантом заказчику в установленных случаях . Согласно ст. 96 44-ФЗ, это ситуации ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств по госконтракту.
- Обязательства принципиала, ненадлежащее исполнение которых подлежит обеспечению через банковскую гарантию .
- Обязанность гаранта выплатить неустойку в виде при просрочке оплаты требования по банковской гарантии . Размер таких штрафных санкций составляет 0,1% суммы, которая подлежит оплате за каждый день просрочки.
- Условие о том, что обязательства гаранта считаются исполненными после фактического поступления денежных средств на счет заказчика .
- Сроки действия банковской гарантии на основании требований ст. 96 44-ФЗ.
- Отлагательное условие о заключении договора предоставления гарантии по обязательствам принципиала.
- Установленный перечень документов, которые предоставляются заказчиком вместе с требованием об оплате суммы по гарантии . Он составляется с учетом Постановления Правительства от 2003 года №1005. При этом в перечень документов не допускается включать судебные акты, которые подтверждают неисполнение обязательств поставщиком.
В том случае, если закупочная документация содержит соответствующее условие, в банковскую гарантию включается условие о том, что заказчик вправе в бесспорном порядке списать денежные средства со счета гаранта, если им в течение 5 рабочих дней не было исполнено требование заказчика об уплате денег по банковской гарантии, которое направлено до того, как ее сроки действия не истекли.
Несмотря на жесткие требования к содержанию гарантии, унифицированная форма данного документа не разработана.
Какую документацию запрашивает банк от поставщика
Сроки для подписания госконтракта с победителем торгов и сроки оформления гарантии строго ограничены. Так, например, для действует правило о том, что контракт должен быть подписан в течение 5 дней.
Именно поэтому гарантии по государственному заказу в рамках 44-ФЗ выпускаются банками по экспресс-методике оценки платежеспособности, и общий срок выпуска составляет в пределах 2-5 рабочих дней.
Для получения банковской гарантии банки обычно запрашивают следующий комплект юридической и бухгалтерской документации:
- налоговая отчетность за последний год и завершенные кварталы;
- книга учета доходов и расходов ;
- учредительная документация компании (копия устава);
- выписка из ЕГРЮЛ ;
- прочие документы , которые подтверждают финансовую устойчивость компании.
В редких случаях банк требует от поставщика открыть в нем расчетный счет. Обычно такое требование предъявляется при крупной сумме гарантии.
Какие документы заказчик обязан предоставить банку
Бенефициар вместе с требованием о выплате по банковской гарантии должен предоставить в банк такую документацию:
- Платежное поручение , которое подтверждает перечисление аванса поставщику (если выплата аванса была предусмотрена контрактом).
- Документ, который подтверждает наступление гарантийного случая по условиям контракта (если действие гарантии распространяется на гарантийный срок).
- Документ, подтверждающий полномочия исполнительного органа, который подписал требования о гарантии (приказ о назначении руководителя, решение об избрании, доверенность).
Срок действия
Срок действия банковской гарантии – одно из существенных условий. В 44-ФЗ прописаны обязательные требования к срокам банковской гарантии. Согласно ч. 3 ст. 96 44-ФЗ, она должна действовать не менее 1 месяца после окончания срока действия контракта.
Указанное требование означает, что сроки действия документа должны как минимум на месяц превышать сроки госконтракта. Но заказчик в может установить иные требования: по ним гарантия может превышать сроки госконтракта на два и три месяца.
Стоит учитывать, что сроки действия контракта не всегда совпадают со сроками выполнения работ. Так, сюда дополнительно могут включаться сроки по оплате и гарантийные обязательства. Все это может привести к необходимости оформления гарантии, покрывающей более длительные сроки.
Хотя по гражданско-правовому законодательству гарантийные обязательства по умолчанию не включаются в срок контракта, но судебная практика по этому вопросу сложилась неоднозначная. Поэтому при наличии в закупочной документации условия о том, что гарантия должна покрывать сроки гарантийных обязательств, участнику либо придется ее оформить, либо приготовиться к обжалованию такого требования в суде.
Можно ли вернуть банковскую гарантию после исполнения контракта
Так как банковская гарантия является безотзывной, то никто из сторон не имеет права на ее предварительный отзыв.
Банковская гарантия в случае добросовестного исполнения своих обязательств по госконтракту не возвращается поставщику, а сроки ее действия автоматически истекают через месяц после завершения работ.
Таким образом, банковская гарантия по 44-ФЗ выступает популярной формой обеспечения исполнения госконтракта. В рамках контрактной системы используется только безотзывная форма гарантии, к содержанию которой предъявляются жесткие требования. Сущность данной формы обеспечения состоит в следующем: в случае неисполнения поставщиком обязательств по госконтракту заказчик передает определенный комплект документов в банк-гарант, и тот должен перечислить ему сумму гарантии. В дальнейшем поставщик обязан погасить задолженность перед банком. По новым правилам сведения о банковских гарантиях не подлежат размещению в открытом доступе, но реестр выданных гарантий по-прежнему ведется.
Обязательным условием для поставщика для участия в торгах и подписании контракта с заказчиком является предоставление обеспечения исполнения договора.
Оно может быть внесено как личными денежными средствами, так и банковской гарантией. Эта сумма страхует заказчика при ненадлежащем исполнении или неисполнении поставщиком условий договора, она компенсирует убытки, которые он может понести.
Однако, правовые нормы защищают не только интересы заказчика, но не оставляют в стороне и исполнителя, предоставляя ему возможность провести возврат обеспечения. Каков же алгоритм и срок данной процедуры?
Причины возврата обеспечения контракта по 44 ФЗ
Важно помнить, что в первую очередь возврат залоговых средств проводится при окончании договора. После подписания определенного пакета документов, исполнителю обязаны вернуть внесенные ранее денежные средства.
Также причиной может послужить изменение способа обеспечения.
Например, замена собственных денежных средств на банковскую гарантию.
Но встречаются такие ситуации, как и расторжение отношений по обоюдному согласию или только по инициативе заказчика. В этом случае стороны также обязаны оформить возврат обеспечения контракта. Хотя, если у госпредприятия существуют какие-либо претензии к поставщику, то по закону он может воспользоваться залоговой суммой или ее частью для того, чтобы компенсировать убытки, которые он понес.
При этом 44 ФЗ не регулирует вопрос точного размера взыскания, которое может изыматься с поставщика. Данный момент остается полностью на усмотрение заказчика с учетом условий контракта.
Сроки возврата банковской гарантии
Они регулируются самим контрактом и аукционной документацией и могут достигать 45 дней.
Однако, чаще всего происходит, что средства поступают на счет в течение 5 дней после того, как стороны подписали все документы предусмотренные договором, а так же было предоставлено письмо о возврате (по общему шаблону или в произвольной форме). И если возникает ситуация, когда заказчики «тянут» с тем, чтобы вернуть залоговое обеспечение или и вовсе отказываются отдавать его, необходимо без промедления обращаться в суд.
Во время проведения многолотового аукциона — обеспечение исполнения контракта, как собственными денежными средствами, так и банковской гарантией, вносится каждому заказчику отдельно (что довольно обременительно для поставщика, так как ему приходится оформлять много банковских гарантий (или платежных поручений) на разные суммы). Каждое госпредприятие выставляет проект контракта и после получения средств подписывает его.
Возврат обеспечения исполнения контракта в таком случае осуществляется от всех участников закупки отдельно.
Всех заказчиков нужно проинформировать уведомлением. Это происходит путем отправки письма по почте или вручением лично в руки заказчику. Если денежные средства вносились со счета третьих лиц (другое юридическое лицо, кредитующая организация), то к данному прошению так же прикрепляются платежные поручения, в которых указываются с какого юридического лица или ИП был осуществлен платеж.
Поэтому, чтобы избежать трудностей с тем, чтобы вернуть денежные средства, а так же сэкономить время, обращайтесь к специалистам.
ООО МКК "РусТендер"
Материал является собственностью сайт. Любое использование статьи без указания источника - сайт запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ
Принятый 5 апреля 2013 г. ФЗ номер 44 регулирует проведение закупок для муниципальных и гос. нужд. Чтобы принять участие в тендере, нужно предоставить залог – банковскую гарантию или деньги.
Они же есть свидетельством платежеспособности выигравшего при подписании соглашения. Дальше при наступлении некоторых обстоятельств, залог возвращается соответственно с нормативами ФЗ-44.
Для чего нужна
Сейчас подобная бумага запрашивается в подавляющем большинстве ситуаций при сделках госзаказа . Существует правда альтернатива в виде залога заказчику, но она применяется в редких случаях. Запрос в виде гарантии сейчас при сделках госзаказа прописан на уровне законодательства.
Это не просто каприз бенефициара. Данная бумага необходима для того, чтобы убрать материальные риски для заказчиков.
При присутствии БГ бенефициары всегда знают, что исполнитель либо участник тендера сделает большие усилия для того, чтобы исполнить все свои обязанности. Если же появятся какие-нибудь проблемы, то заказчик может оперативно компенсировать свой ущерб именно за счет БГ.
Нужно отметить, что БГ по 44-ФЗ сейчас нужна в ряде случаев. Больше того, есть достаточно много типов такой бумаги. Гарантия нужна еще и на предыдущей стадии при подаче заявлений на тендер, при заключении соглашения, на аванс, при сделках со структурами таможни и т.д.
Определение
Банковская гарантия, что это? Это суждение п. 1 статьи 368 ГК России определяет, как право запрашивать оплату определенной суммы. Использовать это можно, только если обязанности перед заимодавцем не выполнены.
Говоря об этом типе залога и его возвращении в связи с Законом о тендере, подразумевают только передачу бумажного носителя прерывания правоотношений, согласно с статьи 378 ГК России.
Если обязанность по соглашению поставки выполняются за счет финансов гаранта, то считается, что заимодавец одержал свои финансы и договорные отношения между ними окончились. В ситуации появления спора возвращение БГ при выполнении контракта регулируется ГК России и в контексте 44-ФЗ не анализируется.
Возврат банковской гарантии по 44 ФЗ
Внесенные в обеспечение заявления на участие в торгах деньги также можно именовать гарантией. Они свидетельствуют о верности и платежеспособности участника.
Согласно статьи 41 Закона о государственных закупках, размер залога отдается ему в таких ситуациях :
- Оформления всех протоколов аукциона. При этом финансы перечисляют всем, кроме выигравшего. Его сумма приходит лишь после подписания соглашения поставки.
- Отмены установления поставщика.
- Неправильности заявления на участие в торгах.
- Отзыва заявления участником до конца назначенного времени подачи.
- Подачи бумаг после конца назначенного для этого времени.
- Отклонения заявителя от участия в аукционе в ситуациях, назначенных п. 9, 10 закона.
Возврат банковской гарантии по 44 ФЗ и взимание по ней по таким же основам также не делается. Есть также ситуации, когда финансовое обеспечение не отдается (п. 13 ст. 44):
- Выигравший в торгах уклоняется от заключения контракта;
- участником сорваны нормы закона о тендерах;
- нарушено время отзыва или перемены заявки.
Процесс возвращения финансовых средств делается на протяжении 5 раб. дней (для виртуальных торгов – один рабочий день со времени наступления события).
Обычно, когда говорится о возвращении залога, имеется в виду возвращение финансового залога, ведь гарантию не отдают, она просто лишается своей силы после выполнения контракта.
Вместе с тем бывают и ситуации, при которых отдают именно БГ. Они довольно редкие и подробно прописываются в гл. 23 378 ст. ГК России. Говорится о выполнении либо расторжении контракта, а также о перемене версии обеспечения.
Возвращение обеспечения после исполнения контракта – это ситуация, когда залог отдается поставщику, ведь он уже исполнил все услуги, или сделал поставки, которые есть предметом этого соглашения. Обеспечение отдают исполнителю все свои обязанности, и подписал все необходимые бумаги.
Другой – не такой хороший способ – это возвращение при расторжении контракта. Если оно прошло по взаимному согласию или по инициативе заказчика, но без притязаний с его стороны, то финансы, проходящие по сделке как залог, отдают исполнителю назад. Если же притязания есть, то залог будет служить для возмещения ущерба.
Причины возвращения обеспечения контракта
Нужно понимать, что возвращение залоговых денег делается по окончанию договора. После подписания некоторого ряда бумаг, исполнителю должны возвратить внесенные раньше деньги. Так же причиной может быть перемена способа залога. К примеру, перемена своих финансов на банковскую гарантию.
Но бывают такие случаи, как расторжение взаимоотношений по взаимному согласию либо лишь по инициативе заказчика. В этой ситуации стороны тоже должны оформить возвращение обеспечения соглашения.
Хотя, если у государственной организации есть какие-то притязания к поставщику, то по закону он может пользоваться суммой залога либо ее частью для того, чтобы возместить затраты, которые он понес.
При этом 44 Федеральный закон не урегулирует вопрос верной величины взыскания, которое может сниматься с поставщика. Этот момент остается на усмотрение заказчика с учетом условий соглашения.
Порядок и сроки
Каких-то определенных правил, которые касаются механизма возвращения, в законодательстве нет. Обычно исполнитель пишет заказчику письмо о перечислении денег.
При этом, чтобы возвратить залоговые финансы исполнителю, Федеральный Закон 44 дает заказчику 30 дней. На практике процесс делается примерно через пять дней после написания письма.
А что делать, если заказчик отказывается своевременно возвращать обеспечение полностью? В такой ситуации нужно обратиться в суд, и на заседании заверить свое право на эти финансы.
Как сделать
Когда появляется нужда в получении БГ, сначала нужно избрать банковскую организацию. Сейчас далеко не каждая финансовая организация может предоставлять такие услуги, а лишь те, которым разрешило это делать финансовое министерство России. Таких банков сейчас где-то 350.
С одной стороны, кажется, что это много. С другой – это маленькое число. Все эти банковские организации внесены в особый ряд Минфина. Если организация решит сделать гарантию в финансовой организации, которой нет в этом списке, то бумага не будет иметь юр. силы.
При отпуске БГ назначены общие запросы практически у всех банков из списка.
Они включают в себя :
- Работу в своей области деятельности не меньше полгода.
- Отсутствие долгов и просрочек по займам.
- Подачу списка документов, среди которых юр. бумаги организации, бух. выдержки, справки у налоговой и т.д.
Ряд финансовых организаций просят принести дополнительные бумаги – это опись исполненных проектов, отзывы клиентов и т.д. Кроме того, большинство банковских организаций запрашивает залог в виде движимого имущества, недвижимости либо ценных бумаг.
Конечно, за свои услуги эксперты по финансам запрашивают гонорары. Они также разнятся между собой. За отпуск гарантии банковские организации зарабатывают на комиссии. Они могут равняться от 2 до 10 %, а с учетом теперешнего кризиса ставка может быть и больше.
Все эти факторы нужно непременно учитывать при предпочтении банковской организации. Этот анализ есть очень трудной и кропотливой работой, которая займет много времени.
В большинстве ситуаций заказчики запрашивают получение гарантийной бумаги в небольшие сроки. При подаче заявления на тендер – где-то 10 дней, при оформлении контракта – столько же.
В результате ситуация может стать безвыходной и БГ по 44-ФЗ станет просто неактуальной бумагой – фирма потеряет выгодный контракт.
Возврат банковской гарантии по 44 ФЗ и взыскание по ней по таким же основам, как возвращение финансового обеспечения также не делается. Есть также ситуации, когда финансовое обеспечение не отдается.
Бывают случаи, когда возвращают БГ. Они довольно редкие и подробно прописываются в гл. 23 378 ст. ГК России. Говорится о выполнении либо расторжении контракта, а также о перемене варианта обеспечения.
Текст взят с сайта http://biznes-delo.ru
Для начала определимся с кругом анализируемых НПА. Это будут:
Федеральный закон от от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе);
Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"» (далее - Постановление №1005);
Исходя из указанных норм действующего законодательства, можно сделать следующие выводы:
1.1 Понятие независимой (до 01.06.2015 года - банковской) гарантии закреплено в ст. 368 ГК РФ. По независимой гарантии (далее - гарантии) гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условиям гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Гарантия - это личный неакцессорный способ обеспечения обязательства. То есть гарантия не связана с основным обязательством (поставкой товара ко контракту).
Суть гарантии заключается в том, что дополнительно к имущественной массе должника, которая изначально ответственна перед кредитором, последний приобретает право удовлетворить свои требования за счет имущества другого лица - гаранта.
Банковская гарантия является одной из разновидностей независимой гарантии.
1.2. Общие требования к содержанию гарантии установлены в ч. 4 ст. 368 ГК РФ. В ней должны быть указаны:
Дата выдачи;
Принципиал;
Бенефициар;
Основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией,
Денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения
Срок действия гарантии;
Обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии;
1.3. В соответствии с положениями ст. 44 и 96 Закона о контрактной системе при проведении закупочных процедур исполнение контракта должно обеспечиваться одним из следующих способов:
Внесением денежных средств;
Банковской гарантией;
1.4. Требования к гарантии, которая служит для обеспечения государственных контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе указаны в ч. 2 ст. 45 и ст. 96 Закона о контрактной системе. В частности, гарантия должна быть безотзывной и должна содержать следующую информацию:
Сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом;
Срок действия банковской гарантии, который должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе);
Обязательства принципиала, которые обеспечиваются гарантией;
Обязанность гаранта уплатить неустойку в размере 0,1 % с денежной сумму, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
Отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
1.5. Общий механизм отзыва гарантии со стороны бенефициара установлен в ч.3 ст. 371 ГК РФ. По общему правилу бенефициар может отказаться от гарантии, если по ее условиям допускается такая возможность. С момента отказа бенефициара от гарантии обязательство гаранта считается прекращенным.
Отзыв гарантии должен быть совершен в той же форме, в которой выдана и сама гарантия. Это правило соответствует положениям п. 1 ст. 452 ГК РФ, которая регулирует порядок изменения или расторжения договора.
Отзыв гарантии может быть обусловлен получением согласия бенефициара. При этом отзыв гарантии вступает в силу не с момента выражения воли гаранта, а с момента получения согласия бенефициара. То есть если гарантия предусматривает, что ее можно отозвать с согласия бенефициара, то отзыв оформляется соглашением между бенефициаром и гарантом.
1.6. Правовые нормы ФЗ №44-ФЗ не содержат прямого указания на то, что заказчик в случае досрочного исполнения контракта подрядчиком имеет право либо обязан отказаться от банковской гарантии. Такую ситуацию можно считать пробелом в праве, то есть полным или частичным отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки спорного вопроса. В тексте контракта этот вопрос также частенько бывает не урегулирован.
В ч. 7 ст. 96 Закона о контрактной системе указана возможность для заказчика уменьшить размер обеспечения контракта на размер выполненных обязательств. Применяя такой метод устранения пробелов в праве, как аналогия закона можно утверждать, что в случае досрочного исполнения контракта заказчик имеет полное право отказаться от его обеспечения либо вернув подрядчику деньги, либо отказавшись от банковской гарантии.
1.7. Согласно ч.7 ст. Закона о контрактной системе при наступлении случаев, указанных в ч. 6 ст. ст. 44 Закона о госзакупках (отклонение заявки, отмена определения поставщика и т.д.) банковская гарантия не подлежит возврату гаранту и взыскание по ней не производится.
Используя метод доказательства «от противного» (аb absurdo) и рассуждая по аналогии можно прийти к выводу что, если не наступили обстоятельства, указанные в ч.6 ст.44 Закона о контрактной системе гарантию можно вернуть подрядчику.
1.8. В п. 12.1 Постановления № 1005 косвенно указывается, что бенефициар имеет право вернуть банковскую гарантию банку либо направить гаранту уведомление о прекращении обязательств принципиала по гарантии.
1.9. В письме Министерства экономического развития от 18.12. 2015 года № Д28и-3722 указано, что в случае надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) основного обязательства в полном объеме и в срок, установленный контрактом, заказчик вправе вернуть обеспечение исполнения контракта до окончания срока действия обеспечения по контракту.
1.10. В письме Министерства экономического развития от 18.11. 2015 г. № Д28и-3462 указано, что гарантийные обязательства по предмету исполненного контракта регулируются гражданским законодательством и не требуют дополнительного обеспечения со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев, предусмотренных контрактом. Таким образом при решении вопроса об отзыве гарантии по уже исполненному государственному контракту необходимо руководствоваться положениями ГК РФ.
1.11 В письме Министерства экономического развития от 10.09. 2015 г. № Д28и-2763 указано, что в Законе о контрактной системе не предусмотрен порядок отказа заказчика от своих прав по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, путем направления в адрес банка, выдавшего банковскую гарантию, соответствующего уведомления. В данном письме содержится отсылочная норма на пункты 1 и 2 ст. 378 ГК РФ, которые регулируют отказ от гарантии со стороны бенефициара.
1.12. По общему правилу, которое установлено в п. 4 ст.329 ГК РФ прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором. Одним из подобных случаев, которые установлены в законе является выдача гарантии.
1) Отказ заказчика от гарантии в случае досрочного исполнения контракта не противоречит требованиям законодательства РФ и условиям государственного контракта №179/2018-КС от 09.04.2018 года;
2) Заказчик может отказаться от своих прав по гарантии одним из следующих способов:
Передать оригинал гарантии гаранту с документальной фиксацией факта передачи;
Направить гаранту односторонний отказ от своих прав по гарантии;
Заключить с гарантом соглашение о прекращении действия гарантии;
