Шестой арбитражный апелляционный суд. Шестой арбитражный апелляционный суд Статья 40 нк рф не применяется

Е. В. Алтухова,
советник налоговой службы I ранга, г. Томск

В соответствии со ст. 421, 424 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, исполнение которого оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, что дает налогоплательщику возможность изменять свои налоговые обязательства, не меняя экономического результата деятельности в целом, особенно если налогоплательщик имеет или специально учреждает дочерние либо контролируемые (взаимозависимые) организации (в том числе за рубежом). В связи с этим налоговые органы должны иметь возможность контролировать применяемые налогоплательщиками цены.

С 1 января 1999 года в связи с закреплением в Налоговом кодексе Российской Федерации (НК РФ) презумпции добросовестности налогоплательщика сформулирована и законодательно установлена в п. 1 ст. 40 НК РФ презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен: если иное не предусмотрено настоящей статьей Кодекса, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Таким образом, предполагается, что налогоплательщик, будучи добросовестным, при заключении сделок указывает цену, соответствующую уровню рыночных цен, что, в свою очередь, приводит к правильному формированию налоговой базы.

Налоговые органы осуществляют контроль правильности применения организациями в целях налогообложения цен по сделкам, который заключается в следующем:

1) устанавливается наличие оснований для контроля за ценами (этот вопрос не рассматривается в настоящей статье);

2) определяется рыночная цена идентичных (однородных) товаров, работ или услуг;

3) рыночная цена сравнивается с ценой, установленной сторонами сделки. Если, по мнению налогового органа, цена, примененная сторонами сделки, отклоняется от рыночной (в сторону повышения или понижения) более чем на 20 %, то налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты сделок были оценены исходя из рыночных цен (п. 13 ст. 40 НК РФ).

Наиболее сложное в процедуре проверки правильности применения цен налогоплательщиками - это определение и признание рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) в соответствии с требованиями п. 4-13 ст. 40 НК РФ.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Рынком товаров (работ, услуг) законодатель признает сферу обращения этих товаров (работ, услуг), определяемую исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Сопоставимые условия могут касаться характеристики предмета сделки, места и времени ее совершения, условия исполнения обязательств. К сопоставимым условиям, в частности, относятся такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок. НК РФ не раскрывает, что следует считать несущественным влиянием, а также не устанавливает, при помощи каких поправок могут быть учтены различия между вышеуказанными условиями. Во всяком случае, именно налоговые органы должны доказывать, что имеет место сопоставимость (либо отсутствие) условий, влияющих на цену.

Законодатель предлагает определять рыночную цену товаров (работ, услуг) одним из следующих методов:

Определение цены по идентичным (однородным) товарам;

Метод цены последующей реализации;

Затратный метод.

Особо следует отметить, что в соответствии с требованиями НК РФ каждый последующий метод может быть использован только при невозможности применения предыдущего.

Определение цены по идентичным (однородным) товарам . Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. Незначительные различия во внешнем виде при определении идентичности товаров могут не учитываться. Закон не определяет, что именно считается значительным различием, и в каждом случае этот вопрос должен решаться с учетом всех обстоятельств: характера различий, экспертных заключений, результатов визуального анализа, взятия проб, измерений, взвешиваний и т.д. На признание товаров идентичными не влияет объем их реализации, однако этот критерий должен учитываться при определении сопоставимости условий сделок.

Если налогоплательщик является единственным производителем товара, то есть идентичные товары, реализуемые на рынке иным производителем, отсутствуют, допускается возможность учитывать цены реализации однородных товаров. Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

При определении цены данным методом налоговый орган обязан использовать информацию о заключенных на момент реализации товара (работы, услуги) сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами) в сопоставимых экономических условиях (либо в условиях, отличия которых могут быть учтены посредством поправок). Вместе с тем ни НК РФ, ни какой-либо иной нормативно-правовой акт не устанавливает методики сопоставления условий и расчета поправок. Однако абсолютно сопоставимые условия возникают только в случае участия в сделке одних и тех же контрагентов в течение одного и того же периода времени при поставках одинаковыми партиями одних и тех же товаров одинакового качества, при одинаковых видах расчетов и т.д. В реальной жизни такого рода сопоставимые условия встречаются крайне редко.

Кроме того, следует отметить, что в НК РФ дано легальное определение только идентичных и однородных товаров. Какими критериями следует руководствоваться при установлении идентичности или однородности работ и услуг, законодатель не определяет.

Метод цены последующей реализации. Использование налоговым органом данного метода является правомерным при наличии одного из нижеперечисленных условий:

На соответствующем рынке товаров, работ или услуг отсутствуют сделки по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам;

На соответствующем рынке товаров, работ или услуг отсутствует предложение идентичных (однородных) товаров, работ, услуг;

Определение соответствующих цен на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) невозможно ввиду отсутствия информационных источников для определения рыночной цены;

Определение соответствующих цен на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) невозможно ввиду недоступности информационных источников для определения рыночной цены.

При использовании метода цены последующей реализации рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены вышеуказанным покупателем у продавца товара, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя. Метод цены последующей реализации можно выразить следующей формулой:

РЦ = РЦП - З - П,

Где РЦ - рыночная цена;

РЦП - цена последующей реализации;

З - затраты, понесенные при перепродаже и продви жении на рынок товаров (работ, услуг);

П - обычная для данной сферы деятельности при быль.

Таким образом, использование метода цены последующей реализации "по определению" возможно только при перепродаже, то есть когда существуют последующие этапы реализации. В связи с этим не совсем ясна принципиальная возможность применения данного метода для определения рыночной цены работ или услуг (поскольку услуга в соответствии со ст. 38 НК РФ - это деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности). Кроме того, понятия и методики расчета "обычных" затрат и "обычной" прибыли нормативно не установлены.

Затратный метод. Этот метод может быть применен только при невозможности использования метода цены последующей реализации, в частности при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем. В этом случае рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. Определение цены затратным методом можно выразить следующей формулой:

РЦ = З + П,

Где РЦ - рыночная цена;

З - сумма произведенных затрат [при этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты];

П - обычная для данной сферы деятельности прибыль.

Затратный метод должен использоваться в ситуациях, при которых последующие этапы реализации отсутствуют. Однако возможность практического применения данного метода также вызывает сомнения в связи с отсутствием нормативно определенной методики определения "обычных" затрат и "обычной" прибыли.

Для применения любого из вышеперечисленных методов требуется соответствующая информация. Согласно ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товаров (работ, услуг) должны использоваться официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Налоговые органы в данном случае выступают в качестве пользователя (потребителя) информации - субъекта, обращающегося к информационной системе или к посреднику за получением необходимой ему информации и пользующегося ею (ст. 2 Федерального закона от 20.02.1995 N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации"). Информация должна касаться заключенных на момент реализации проверяемого товара, работы или услуги сделок с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Таким образом, информация о ценах должна быть получена из официальных источников, должна отвечать критериям достоверности, проверяемости, общедоступности и должна быть оформлена с соблюдением определенных требований и правил, предъявляемых к документу. Основная проблема соблюдения требований п. 9, 11 ст. 40 НК РФ состоит в том, что понятие официальных источников информации либо перечень таких источников ни в налоговом, ни в специальном законодательстве не определены. По мнению различных авторов, под официальными источниками могут пониматься компетентные государственные и муниципальные органы - органы статистики и органы, регулирующие ценообразование (указание на соответствующую функцию должно содержаться в Положении, регламентирующем деятельность соответствующего органа), а также уполномоченные ими юридические и физические лица. Что касается возможности использования в качестве официального источника информации заключений специализированных экспертов, мнения авторов расходятся. Так, по мнению одних авторов, данные о ценах, исходящие из организаций, специализирующихся на оценке товаров (работ, услуг), не относятся к кругу источников информации, принимаемых для определения и признания рыночной цены в соответствии с правилами ст. 40 НК РФ. По мнению же других авторов, можно использовать оценки, данные специализированными экспертами, в качестве официального источника информации*1.
_____
*1 См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Налогового кодекса Российской Федерации/ Юридическая фирма "Контракт". - М.: Издательский дом "Инфра-М", 2000; Сеидов А. Контроль над трансфертным ценообразованием и принцип "вытянутой руки" в российском законодательстве // Банковское право. - 2002. - N 4.

Вместе с тем судебная практика показывает, что в качестве ненадлежащего источника информации суды расценивают и органы статистики, и экспертные заключения, и данные специализированных подразделений государственных органов по ценообразованию (см. табл. 2). Кроме того, следует отметить, что в официальных источниках содержится информация об уровне рыночных цен, то есть о некоем усредненном показателе, что делает практически невозможным доказывание факта идентичности (однородности) по отношению к товарам, реализуемым конкретным налогоплательщиком, а также сопоставимости условий сделок (качество, объемы реализуемой партии, условия оплаты и т.д.).

И, наконец, последнее требование законодательства, которое должно быть соблюдено налоговым органом при определении рыночной цены, заключается в необходимости учесть различные "обычные" скидки, вызванные, в частности, сезонными и иными колебаниями потребительского спроса; потерей качества; истечением (или приближением даты истечения) срока годности товаров; истечением срока реализации товара (либо приближением даты истечения срока); маркетинговой (ценовой) политикой, в том числе при продвижении новых изделий либо завоевании новых рынков; привлечением новых слоев покупателей (потребителей); реализацией опытных моделей или образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей.

Методики оценки таких скидок и их учета при определении рыночной цены товаров (работ, услуг) в целях налогообложения не определены ни НК РФ, ни каким-либо иным нормативно-правовым актом.

С процессуальной точки зрения определение цен на товары (работы, услуги) представляет собой соответствующую процедуру, то есть урегулированный законодательством порядок совершения определенного действия, направленного на достижение конкретного правового результата. Так, ст. 40 НК РФ устанавливает порядок совершения налоговыми органами действий с целью определения обоснованности применения налогоплательщиками тех или иных цен на товары, работы или услуги, установления рыночных цен и доначисления соответствующих налогов и пени.

По нашему мнению, именно процессуальные нормы являются важнейшей гарантией защиты прав участников налоговых отношений, и именно они наиболее наглядно демонстрируют воплощение в НК РФ правовой политики налоговой справедливости в отношениях налогоплательщика и государства. В связи с этим следует отметить несовершенство процедуры налогового контроля, установленной ст. 40 НК РФ, на которое обращают внимание как представители государства, так и налогоплательщики.

Так, Д.А. Шубин, анализируя положения ст. 40 НК РФ, приходит к выводу о нарушении общих принципов юридической ответственности и конституционно-правового режима стабильных условий хозяйствования, выводимому из ст. 8 (ч. 1) и 34 (ч. 1) Конституции Российской Федерации*1.
_____
*1 См.: Шубин Д.А. О несоответствии статьи 40 НК РФ Конституции РФ // Финансовые и бухгалтерские консультации. - 2002. - N 1, 2. См. также: Сеидов А. Контроль над трансфертным ценообразованием и принцип "вытянутой руки" в российском законодательстве // Банковское право. - 2002. - N 4; Карасев М. Скрытые механизмы ответственности в Налоговом кодексе // Хозяйство и право. - 2003. - N 6. - С. 49.

Итог дискуссии о соответствии норм ст. 40 НК РФ Конституции Российской Федерации подвел Конституционный Суд Российской Федерации, который установил в определении от 04.12.2003 N 441-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью “Нива-7” на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации", что условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные ст. 40 НК РФ, применяются только в случае, если есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Такое регулирование направлено на обеспечение безусловного выполнения всеми физическими и юридическими лицами обязанности платить законно установленные налоги, как того требует ст. 57 Конституции Российской Федерации, и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы. Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации еще раз подчеркнул значение конституционного принципа верховенства закона и вытекающего из него принципа основанности на законе деятельности органов исполнительной власти (в том числе налоговых органов). Вместе с тем, поскольку нормы законодательства о налогах и сборах различны по характеру и значению, пределы детализации таких его норм, как абстрактно сформулированные нормы-принципы, определяются законодателем с учетом необходимости их эффективного применения к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций. Оценивая довод налогоплательщика о том, что в соответствии с положениями ст. 40 НК РФ налоговая база определяется на основании ничем не ограниченного усмотрения суда, Конституционный Суд Российской Федерации подчеркнул, что споры между налогоплательщиком и налоговым органом, в том числе по вопросу о законности и обоснованности доначисления налога и пени, подлежат разрешению судебной властью как наиболее беспристрастной, нейтральной и предназначенной по своей природе для решения такого рода вопросов*1.
_____
*1 Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 442-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества “БАО-Т” на нарушение конституционных прав и свобод абзацем первым пункта 3 и пунктом 12 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации".

Таким образом, исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации нормы ст. 40 НК РФ сами по себе не нарушают конституционных прав заявителя, поскольку, во-первых, право принимать во внимание обстоятельства, не указанные в п. 4-11 ст. 40 Кодекса, может быть использовано арбитражным судом и при вынесении решения в пользу налогоплательщика, а во-вторых, суд определяет рыночную цену товаров и услуг не произвольно, а в соответствии с требованиями п. 4-11 НК РФ и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки. При этом суд исходит из того, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3 Кодекса)*1.
_____
*1 Там же.

Несмотря на то что Конституционный Суд Российской Федерации занял однозначную позицию по вопросу конституционности положений ст. 40 НК РФ, остаются нерешенными проблемы применения вышеуказанных положений на практике, в том числе проблемы, связанные с эффективностью рассматриваемых правовых норм. В связи с этим следует отметить единодушие всех специалистов по вопросу необходимости совершенствования механизма налогового контроля за ценами, применяемыми налогоплательщиками.

Оценивая эффективность рассматриваемых правовых норм, следует помнить, что непосредственной целью норм, предусматривающих процедуру проверки цен, применяемых налогоплательщиками, являются превенция и восстановление. Во-первых, вышеуказанные нормы направлены на противодействие уклонению от налогообложения с использованием трансфертного ценообразования путем взыскания сумм налогов, подлежащих уплате, и соответствующих сумм пени. Во-вторых, положения ст. 40 НК РФ призваны содействовать обеспечению политики налоговой справедливости путем создания равных условий для исполнения конституционной обязанности по уплате налогов для добросовестных "независимых" налогоплательщиков и налогоплательщиков, применяющих трансфертные цены для снижения размера своих налоговых обязательств.

О результативности действия анализируемых правовых норм свидетельствует практика рассмотрения судами заявлений налогоплательщиков о признании недействительными решений налоговых органов о доначислении налогов и пени согласно ст. 40 НК РФ. Поскольку НК РФ предусматривает право налоговых органов взыскивать суммы исчисленных исходя из рыночных цен налогов и пени в бесспорном (внесудебном) порядке, с достаточной долей уверенности можно утверждать, что практически каждое решение, принятое налоговым органом в порядке выполнения требований ст. 40 Кодекса, будет обжаловано налогоплательщиком в судебном порядке.

В связи с тем что по рассматриваемому вопросу имеется лишь одно постановление Президиума ВАС РФ от 19.11.2002 N 1369/01, в соответствии с которым дело направлено на новое рассмотрение, особого внимания заслуживает практика рассмотрения федеральными арбитражными судами соответствующих округов категории дел, связанной с обжалованием налогоплательщиками решений налоговых органов, принятых в соответствии со ст. 40 НК РФ.

Автором настоящей статьи проанализировано 150 постановлений федеральных арбитражных судов восьми округов, вынесенных по указанной категории дел в период 2000-2004 годов. Результаты анализа представлены в табл. 1, 2. Следует отметить, что, в отличие от практики рассмотрения многих других спорных вопросов применения современного налогового законодательства (неоднозначно складывающейся в различных округах), по вопросу применения положений ст. 40 НК РФ федеральные арбитражные суды всех округов высказывают поразительное единодушие. Из 150 постановлений только 14 вынесены в пользу налоговых органов (при этом в качестве выигранных налоговыми органами дел автором настоящей статьи учтены и такие постановления, в соответствии с которыми дело по жалобе налогового органа передано на новое рассмотрение, что отнюдь не означает принятия окончательного решения в пользу государства).

Таблица 1

Сведения о количестве вынесенных судами кассационной инстанции постановлений, касающихся применения положений ст. 40 НК РФ

N п/п		Количество вынесенных постановлений	В пользу налого- плательщика	В пользу налогового органа
	ФАС Волго-Вятского округа

	ФАС Дальневосточного округа

	ФАС Московского округа
	ФАС Поволжского округа

	ФАС Уральского округа
	ФАС Северо-Западного округа
	ФАС Центрального округа

Таблица 2

Сведения об основаниях для признания решений налоговых органов недействительными

N п/п	Наименование федерального арбитражного суда	Основания для признания недействительными решений налоговых органов в соответствии с постановлениями ФАС
	ФАС Волго-Вятского округа	Налоговый орган не доказал невозможность получения информации о рынке цене на идентичные (однородные) товары (работы, услуги), а следовательно доказал правомерность использования затратного метода при определении рыночной цены в целях налогообложения (от 05.02.2004 N А79-4023/2003-СК1-4066).
		Отсутствует отклонение более чем на 20 % от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам в пределах непродолжительного периода времени (от 13.02.2003 N А79-2872/02-СК1-2452).
		При определении рыночной цены налоговый орган использует информацию о ценах по сделкам с идентичными товарами (работами, услугами) в несопоставимых условиях (от 22.09.2003 N А29-353/ОЗА; от 04.1 1 .2002 N А1 1-241 0/2002-К2-1039).
		Не является рыночной ценой по договорам аренды имущества цена, установленная муниципалитетом для сдачи в аренду муниципального имущества (от 16.09.2003 N АЗЗ-161/03-СЗ-Ф02-2921/03-С1).
		При определении рыночной цены не могут быть использованы данные о ценах по сделкам, которыми предусмотрена возможность изменения цены сделаны на основании дополнительных соглашений, если сделка, ценообразование в которой подвергнуто контролю, такого условия не предусматривает (от 22.09.2003 N А29-353/ОЗА)
	ФАС Восточно-Сибирского округа	Не является рыночной ценой средняя цена реализации услуг данным налогоплательщиком (от 13.02.2003 N АЗЗ-6187/02-Сза-Ф02-3988/02-С1).
		При определении рыночной цены не доказана идентичность (однородности товара (работы, услуги) (от 16.07.2002 N АЗЗ-1 7090/01 -Сза-Ф02-1 859/2002).
		Таможенный орган не является официальным источником информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (от 22.05.2001 N А74-3167/00-К2-Ф02-1046/01-С1).
		При определении рыночной цены использована информация о сделках с идентичными товарами (работами, услугами) в несопоставимых условиях (от 22.05.2001 N А74-3167/00-К2-Ф02-1 046/01-С1).
		Налоговые органы при определении рыночной цены по договорам аренды торговых площадей не вправе использовать среднюю цену, исчисленную на основании цен аренды торговых площадей, заключенным тем же налогоплательщиком в тот же период в том же здании (от 16.09.2003 N АЗЗ-161/03-СЗ-Ф02-2921/03-С1)
	ФАС Дальневосточного округа	Налоговый орган не доказал отсутствие на соответствующем рынке товар сделок по идентичным товарам, а также невозможность определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения цены, следовательно, не доказал правомерного использования затратного метода (от 24.12.2003 N ФОЗ-А49/03-2/3151)
	ФАС Западно-Сибирского округа	Затратный метод может быть применен налоговым органом только в уникальных условиях, когда нет возможности сравнить их с условиями, обычными для данной местности, в связи с отсутствием других налогоплательщиков, оперирующих в той же сфере (от 03.09.2003 N Ф04/4433-1419/А27-2003).
		Определение рыночной цены исходя из средней цены реализации нефти основе информации, представленной Комитетом по экономической политики Администрации Ханты-Мансийского автономного округа с использованием статистических данных, предоставленных Госкомстатом России, не соответствует ст. 40 НК РФ (от 15.09.2003 N Ф04/4678-780/А75-2003).
		Управление цен Администрации Кемеровской области, Управление статистики Кузбасская Торгово-промышленная палата не являются официальными источниками информации о рыночных ценах (от 03.09.2003 N Ф04/4433-1419/А27-2003).
		Комитет по управлению имуществом г. Юрги не может располагать данными о рыночных ценах, так как определяет арендную плату только применительно к муниципальному имуществу (от 25.02.2003 N Ф04/690-125/А27-2003).
		При определении рыночной цены не допускается использование данных информационных баз органов государственной власти и управления (от 29.01.2003 N Ф04/361-728/А75-2003; от 10.07.2002 N Ф04/2369-691/А27-2002; от 03.09.2001 N Ф04/2566-772/А27-2001; от 03.09.2003 N Ф04/4433-1419/А27-2003).
		Бюллетень иностранной коммерческой информации не является официальным источником и не может служить основой для определения рыночной цены товаров (работ, услуг) (от 27. 01 .2003 N Ф04/357-1641/А27-2002).
		При определении рыночной цены не были учтены сопоставимые условия, а именно количество, объем поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, а также иные разумные условия для еде; данного вида.
		Налоговый орган не вправе доначислить налог, если рыночная цена определяется на основании усредненных статистических данных о цене реализации товара в соответствующем регионе без исключения из расчетов сделок между взаимозависимыми лицами (от 15.09.2003 N Ф04/4647-765/А75-2003)
	ФАС Московского округа	Налоговым органом не обоснованы сопоставимость сделок и идентичность (однородность) товаров (работ, услуг), следовательно, не доказана рыночная цена, а именно не учтены различная комфортабельность помещений, расположение в разных местах, особые факторы спроса и предложения и специфические потребительские качества (от 04.07.2003 N КА-А40/4145-0 от 11.05.2001 N КА-А4 1/2 162-01; от 16.04.2001 N КА-А40/1518-01).
		Отчет оценщика, привлеченного в качестве специалиста, не является доказательством правильности определения рыночной цены и в соответствии со ст. 68 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации оцени как документ, не являющийся официальным источником информации о рынке и ценах на товары (работы, услуги) (от 04.12.2002 N КА-А40/7832-02). Средняя взвешенная цена товаров, рассчитанная исходя из сделок с идеи товарами, не является рыночной ценой товаров (работ, услуг) в соответствии с требованиями ст. 40 НК РФ (от 19.08.2002 N КА-А40/53 10-02).
		Средняя ставка арендной платы за 1 кв.м торговой площади, указанная в соответствии с Государственной инспекции цен г. Москвы, не является рыночной ценой в соответствии с требованиями ст. 40 НК РФ, так как не учитывает экономических условий и специфических черт сдаваемых в аренду площадей, колебаний потребительского спроса и других существенных обстоятельств (от 09.01.2 N КА-А40/8050-01; от 09.07.2001 N КА-А40/3370-01).
		Рыночные ставки арендной платы не могут быть определены налоговым органом без учета экономических условий и специфических черт сдаваемых помещений (сроки сдачи, размер и назначение помещений, места их расположения, заключение договоров аренды на основании ранее заключенных предварительных договоров), а также без учета колебаний потребительского спроса (от 04.07.2003 N КА-А40/41 45-03)
	ФАС Поволжского округа	В нарушение требований ст. 40 НК РФ налоговым органом определена не полная себестоимость услуг на переработку нефти, составляющая только затратную часть рыночной цены, а обычная для данной сферы деятельности прибыль учитывалась (от 20.01.2004 N А57-11144/02-16).
		Сведения о ценах Департамента потребительского рынка не являются официальным источником информации о рыночных ценах (от 13.05.2003 N А55-15192/02-30).
		Сведения о ценах Комитета по имуществу не являются официальным источником информации о рыночных ценах, так как данный источник не определяет рыночную стоимость товаров (работ, услуг) (от 30.11.2000 N А55-4403/00)
		Сведения Пензенского областного комитета государственной статистики не были взяты за основу при определении рыночной цены (от 12.08.1999 N А49-241/99-18ак/11).
		Заключение агентства недвижимости не является информацией о рыночных ценах (от 25.10.2001 N А55-6907/01-11).
		Налоговым органом при определении рыночной цены в нарушение требований в ст. 40 НК РФ не доказана идентичность (однородность) товаров (работ, уст (от 19.12.2000 N А55-5935/7074/00-34) либо сопоставимость условий сделана идентичными (однородными) товарами (от 31.07.2000 N А12-2753/2000-С1)
		Налоговый орган не вправе применять затратный метод для определения рыночной цены товаров (работ, услуг) для целей налогообложения на территории Российской Федерации организаций, осуществляющих реализацию товаров (работ, услуг), аналогичных товарам (работам, услугам) налогоплательщика (от 03.07.2003 N А57-3316/01-9).
		При расчете налоговым органом рыночной цены товаров (работ, услуг) для налогообложения затратным методом учитываются усредненные, а не фактические или плановые показатели затрат и прибыли (от 03.07.2003 N А57-3316/01-9)
	ФАС Северо-Кавказского округа	Налоговый орган не доказал, что отсутствуют официальные данные о рыночной цене товара (работы, услуги) (от 01.08.2003 N Ф08-2662-978А; от 03.07.200 N Ф08-2164/2003-853А; от 25.05.2001 N Ф08-1532/2001-471А).
		Налоговый орган не доказал, что условия сделок, учитываемых при определении рыночной цены, являются сопоставимыми; при этом суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в НК РФ (от 22.01.2002 N Ф08-28/2002-10А; от 15.11.2001 N Ф08-28/3350/2001-471А).

Официальный текст :

Статья 40. Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения

1. Если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

2. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

3. В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные:

сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги);

потерей товарами качества или иных потребительских свойств;

истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров;

маркетинговой политикой, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также при продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки;

реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей.

4. Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

5. Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

6. Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

7. Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

Абзац исключен.

8. При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

10. Исключен.

10. При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

11. При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

12. При рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.

13. При реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

14. Положения, предусмотренные пунктами 3 и 10 настоящей статьи, при определении рыночных цен финансовых инструментов срочных сделок и рыночных цен ценных бумаг применяются с учетом особенностей, предусмотренных главой 23 настоящего Кодекса "Налог на доходы физических лиц" и главой 25 настоящего Кодекса "Налог на прибыль организаций".

Комментарий юриста :

Данная статья устанавливает презумпцию соответствия цены, указанной сторонами сделки, уровню рыночных цен, а также способы опровержения налоговыми органами этой презумпции. Прежде всего необходимо отметить, что при первых же попытках осуществить "контроль за правильностью применения цен по сделкам" налоговые органы столкнулись с непреодолимыми проблемами правоприменения. Выяснилось, что отсутствие в большинстве положений статьи 40 строгих дефиниций, установление ими лишь общих подходов к правилам определения рыночной цены способно существенно затруднить, а в ряде случаев сделать невозможным контроль за ценообразованием для целей налогообложения. На данный момент это составляет проблему, скорее, налоговых органов, нежели налогоплательщиков, поскольку в силу общего процессуального установления обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия акта, решения, оспариваемого налогоплательщиком в суде, возлагается на налоговый орган, принявший оспариваемый акт, решение.

Следует признать, что ответов на многочисленные вопросы, порождаемые формулировками статьи 40, не содержат ни акты законодательства о налогах и сборах, ни нормативные правовые акты смежных отраслей законодательства, ни правоприменительная практика судов. Представляется, что единственно возможный способ решения данной проблемы - уточнение и дополнение действующих нормативных положений о порядке определения и признания рыночной цены для целей осуществления налогового контроля. Само по себе применение налогоплательщиками цен, отклоняющихся от рыночных цен идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20%, не может служить основанием для проведения мероприятий налогового контроля, и уж тем более доначисления налога и пени. Такое отклонение должно сопровождаться наличием хотя бы одного из обстоятельств, указанных в статье 40, содержащем исчерпывающий перечень случаев, когда налоговый орган вправе проверять правильность применения цен:

1) по сделкам между взаимозависимыми лицами. При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание только сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. На практике нередко приходится сталкиваться с ситуациями (классический пример - сырьевые компании), когда товары реализуются только взаимозависимым лицам, проходя цепочку от добывающей компании к экспортеру. Получается, что до появления в законодательстве о налогах и сборах специальных указаний относительно подобных случаев, такие сделки выпадают из сферы налогового контроля ввиду отсутствия базы для сравнения применяемых налогоплательщиками цен - определить реальную рыночную цену в таких случаях, как правило, не представляется возможным, поскольку однородные (тем более, идентичные) товары на всей территории РФ реализуются только взаимозависимым лицам;

2) по товарообменным (бартерным) операциям. В случае если товар обменивается на работу или услугу, действие статьи 40 не может быть распространено ни на применение цен налогоплательщиком, передающим товар, ни на его контрагента, выполняющего работу или оказывающего услугу. Данный вывод следует из пункта 1 статьи 567 Гражданского Кодекса РФ , согласно которому по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой. Получается, что применение цен по сделкам, совершаемым по схеме "работа на товар" и "услуга на товар", налоговым органам не подконтрольно;

3) при совершении внешнеторговых сделок. Понятие таких сделок законодательством о налогах и сборах не определено. Анализ определений понятий "экспорт" и "импорт", содержащихся в статье 2 Закона об основах регулирования внешнеторговой деятельности, позволяет предположить, что сделка может считаться внешнеторговой, если в ходе ее исполнения имеет место пересечение товаром таможенной границы РФ. В таком случае возникает ряд вопросов: а как быть со сделками, в которых контрагентом является лицо, постоянное место-пребывание которого - территория другого государства, однако товар не перемещается (к примеру, если речь идет о недвижимости)? Подобные сделки, по всей видимости, также выпадают из сферы налогового контроля, пока в законодательстве о налогах и сборах не будет прямо установлено иное;

4) при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. Осуществление контроля за применением цен по сделкам для целей налогообложения представляется весьма затруднительным и в данном случае, поскольку действующими актами законодательства о налогах и сборах не определены такие необходимые элементы налогового контроля, как:

Содержание понятия "непродолжительный период времени". По всей видимости, критерии непродолжительности временного периода существенно зависят от специфики реализуемых товаров (работ, услуг). К примеру, цены на сырьевые товары подвержены куда большим колебаниям на одном и том же отрезке времени, нежели цены на потребительские товары. Следовательно, подход к решению этого вопроса не может быть стандартным;

Порядок определения уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам. Это может быть, например, средневзвешенная цена товара, определенная за непродолжительный период времени, среднеарифметическая величина минимальной и максимальной цены товара за тот же период, какая-либо иная величина;

Дата определения уровня рыночных цен (дата заключения сделки, дата ее исполнения продавцом или покупателем, дата признания выручки от реализации товара для целей налогообложения, какая-либо иная дата).

Пунктом 9 постановления от 28 февраля 2001 года № 5 Пленум ВАС РФ разъяснил: "Согласно абзацу шестому пункта 1 статьи 45 Налогового Кодекса РФ в том случае, когда доначисление налога обусловлено изменением налоговым органом юридической квалификации совершенных налогоплательщиком сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика, взыскание с организации-налогоплательщика доначисленных сумм может быть произведено только в судебном порядке. При применении данной нормы судам необходимо учитывать, что указанное положение не распространяется на случаи доначисления налога по правилам статьи 40, поскольку корректировка исходных цен, используемых для целей исчисления налоговой базы, не может быть расценена как изменение юридической квалификации соответствующих сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика".

НК РФ Статья 40. Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

(см. текст в предыдущей редакции)

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные:

сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги);

потерей товарами качества или иных потребительских свойств;

истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров;

реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей.

(см. текст в предыдущей редакции)

6. Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

(см. текст в предыдущей редакции)

Вернуться назад на

Статья 40 НК РФ:

1) между взаимозависимыми лицами;
2) по товарообменным (бартерным) операциям;
3) при совершении внешнеторговых сделок;
4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные:

Сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги);
потерей товарами качества или иных потребительских свойств;
истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров;
маркетинговой политикой, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также при продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки;
реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей.

6. Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

Абзац третий исключен.

9. При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки , условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

14. Положения, предусмотренные пунктами 3 и 10 настоящей статьи, при определении рыночных цен срочных сделок и рыночных цен ценных бумаг применяются с учетом особенностей, предусмотренных главой 23 настоящего Кодекса "Налог на доходы физических лиц" и главой 25 настоящего Кодекса " организаций".

Если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;